LA PROMOCIÓN DE LA INVERSIÓN PÚBLICO PRIVADA Y…

El principio del fin de la primacía de las concesiones en el Perú

  • Fecha lunes 17 de julio del 2017 | 5:17 am
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La Oroya y el problema que genera el modelo de concesión minera.

Desde el año 2015, la promoción de la inversión privada mediante asociaciones público privadas, es un sistema nacional de naturaleza funcional que busca articular y garantizar el cumplimiento de la política nacional de APP en todos los niveles de gobierno. Además de ser una política nacional y un sistema, el referido régimen promocional constituye una política pública. La concesión, en cambio, es tan solo un contrato -por cierto el favorito- permitido por la ley para implementar asociaciones público privadas (APP o APPs en plural)

La distinción entre modalidad o modelo de negocio y concesión ha generado una de las confusiones más grandes y quizás la más grave distorsión de la APP. Nuestra tesis es que las APP pueden y deben ser contratos por sí mismas, cuyo objeto sería una relación obligatoria que comprende un conjunto de actividades de diseño, construcción, financiamiento, mantenimiento, operación, etc., que se conjugan en una amplia gama de posibilidades.

Utilizar para su implementación un segundo contrato como la concesión, no sólo es ineficiente por la duplicidad de actos jurídicos requeridos para un mismo propósito, sino distorsionante porque termina relegando y escondiendo la importancia de esa conjugación o empaquetamiento de actividades, o lo que es peor aún, acaba por desvirtuar el espíritu asociativo, el sustento de la asignación de riesgos y la importancia de la infraestructura así como el rol moderno que juegan en el desarrollo económico y social de los países.

En el Derecho anglosajón que dio origen a este modelo de negocio, la confusión no existe 

Cuando el Derecho Continental Europeo, de raíces germano-romanas, decidió adoptar la figura de las asociaciones público privadas, de origen anglosajón, lo primero que se preguntó fue por la figura contractual que mejor podría recoger la nueva cultura de gobierno impulsada por las políticas de privatizaciones y cuasi-privatizaciones de los servicios públicos. La Comunidad Económica Europea llegó a la conclusión que esa figura era el contrato de concesión (Libro Verde sobre la Colaboración Público-Privada y el Derecho Comunitario en Materia de Contratación Pública y Concesiones).

Como señala Nieto Garrido (2003), hay dos formas de entender la contratación pública en el Reino Unido. En primer lugar, podemos hablar de contratación de las administraciones públicas en sentido estricto, es decir, como un modo de adquisición de bienes y servicios por parte de la administración correspondiente y que a diferencia de los sistemas de Derecho Continental, carecen de una regulación específica que recoja sus particularidades y que se rigen por el Derecho privado. En segundo lugar, cuando la entendemos como un modo de gobernar bajo lo que se conoce como New Public Management.

El New Public Management, entendido como un nuevo modo de gobernar, permitió acuñar la cultura del contrato en las privatizaciones y en la contratación con terceros de numerosas funciones públicas. El desarrollo de APPs ha introducido cambios en cuanto a la titularidad del servicio y la responsabilidad por la correcta prestación del mismo (Drewry 2003). En estas últimas se incluye a las Private Finance Iniciative (PFI), antecedente de nuestras APP.

Pero en España se va incluso más lejos que el Derecho comunitario, pues llegan a sostener que como la concesión existía en ese país desde principio del siglo XX,  las APP existían en España mucho antes que el Reino Unido las utilizara. La figura de la concesión para esta corriente de pensamiento, no es sino la figura más común de las APP en España y en otros países de tradición administrativa (PIAPPEM, 2009). Es así como esta línea de pensamiento sobre asociación público privada y concesión terminan confundiendo modelo de negocio y forma contractual.

En el Derecho anglosajón tal confusión no existe, pues optan por tipificar los contratos de APP directamente por la conjugación o empaquetamiento de actividades, el mismo que se sustenta en el modelo de negocio elegido para cada proyecto (contratos BOT, BOOT, DBOT, BOMT, DBFOT, BLT, BROT, etc.).

El caso de la Oroya y el problema que para la infraestructura genera el modelo de concesión minera.

En el Perú, la concesión es un derecho real, un contrato o acto administrativo unilateral y un modelo de negocio. Como contrato ha sido la figura preferida de los proyectos de inversión privados y público privados. Como derecho real, ayuda a asignar derechos de propiedad a sus titulares y se constituye en una herramienta útil para el financiamiento y explotación. En lo que no hemos reparado, es que la concesión es un modelo de negocio privatizador (contrato BOO, como lo llamarían en el Reino Unido), tanto si es producto de un contrato como si es el resultado de un acto administrativo unilateral.

Como bien lo ha analizado el CARD-PAD Universidad de Piura (2017), uno de los escenarios posibles como la liquidación ordinaria de La Oroya significa cerrar la fundición y refinería, así como rematar los bienes para pagar a los acreedores hasta donde alcance, con la consabida consecuencia de los conflictos sociales, políticos y económicos. Un segundo escenario sería el de la liquidación en marcha, que también nos conduce al remate de los bienes para pagar a los acreedores hasta donde alcance. Sólo el tercer escenario, el de reestructuración, permite continuar con la operación hasta encontrar un comprador, para lo cual son necesarias fuertes inversiones tecnológicas y modificaciones de los estándares ambientales, entre otros problemas a superar.

Nos preguntamos entonces ¿es la junta de acreedores el órgano más competente para velar por la infraestructura nacional, incluso aquella que no es fruto de una APP? Creemos que no. Por suerte, en este caso el Estado es un acreedor importante y se encuentra representado en la junta de acreedores, pero el marco legal no ayuda y las potestades con las que cuenta son a todas luces insuficientes, además de los potenciales conflictos de intereses involucrados.

Edgardo Mercado Neumann

Profesor PUCP Derecho de la Infraestructura

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