En el 2016, el mundo se estremeció ante la noticia de un caso de abuso sexual grupal de 5 hombres a una mujer en Pamplona, España, cuya sentencia fue revocada y reformada por el Tribunal Supremo en junio de 2019, calificando los hechos como delito continuado de violación. El caso “la Manada”, tras la enérgica protesta social desatada, abrió la puerta a una discusión a nivel jurídico pero también político de urgentes modificatorias a las normas penales relativas a los delitos contra la libertad sexual.
La reforma del Código Penal español ahora define todo atentado contra la libertad sexual como agresión sexual eliminando la distinción con el abuso sexual e incluyendo las agravantes de ser o haber sido pareja del agresor y la sumisión química (uso de cualquier tipo de sustancia) para anular la voluntad de la víctima. Sin embargo, el centro de la discusión ha estado en torno al consentimiento, elemento clave para determinar si la víctima sufrió o no una agresión sexual, interpretando el Convenio Europeo de Estambul, que a partir de esta modificación deberá ser un “consentimiento explícito y afirmativo”.
Es decir, se ha pasado de probar que la víctima se resistió o rechazó el acto sexual a establecer que hubo consentimiento sólo si la víctima “manifiesta de forma clara, expresa y libre, su voluntad, en atención a las circunstancias del caso”. Es entendible la buena intención que pretende evitar la revictimización en el proceso judicial, pero lo cierto es que, en la práctica, la aplicación de esta modificación quedará a criterio del juez, quien deberá cuidar de no vulnerar principios constitucionales que rigen el proceso penal, sobre todo frente a casos donde tal “consentimiento expreso” no es suficientemente claro. ¿Acaso la intencionalidad de drogar o emborrachar a la víctima con el fin de agredirla sexualmente o el conocimiento previo por parte del agresor de la incapacidad de resistir de la víctima o el empleo del uso de la violencia dejará de ser relevante para crear convicción en el juez sobre la vulneración del consentimiento y la aplicación proporcional de la sanción?
Librar de impunidad los casos de violencia sexual no justifica dejar de aplicar las reglas procesales que tienen como finalidad garantizar un debido proceso justo e imparcial basado en la presunción de inocencia del investigado, debiendo el juez ser más escrupuloso cuando toque valorar el acto sexual revestido de un consentimiento expresado en gestos u otras señales de correspondencia que lleve a presumir el consentimiento pero que no podrá probarse plenamente en el proceso. Adoptar la modificación española del “solo sí es sí” en nuestro país significaría ceder ante una norma que no resulta suficientemente clara aún y que no resulta disuasiva, cuando lo que se necesita es apostar por la prevención y por sanciones efectivas a los operadores de justicia que no apliquen de forma correcta y oportuna la ley.