Si se revisa con el cuidado debido las páginas del fantástico texto de John Elliot, “Imperios del mundo Atlántico”, pronto saltarán a la vista una serie de diferencias entre la llegada a lo que hoy es América por parte de las dos potencias europeas que durante los siglos XVI y XVII en esta región se establecieron: el Imperio español y lo que -en ese periodo- terminaría por convertirse en el Imperio británico. Podríamos revisar las vicisitudes que enfrentó Colón para llegar a las que llamó “Indias españolas” y compararlas con el durísimo proceso de consolidación de los primeros establecimientos de pioneros llegados de las islas británicas a lo que hoy es Virginia. Son historias fascinantes, pero limitémonos por ahora a lo que a esta nota apunta: una interpretación histórica distinta sobre los orígenes de la informalidad en las viejas colonias españolas -versus el orden sajón impuesto al Norte- y su estribo en el momento histórico de cada conquista.

En 1492, cuando Colón llegó en octubre a América, España no solo tenía ese motivo -la ampliación de reino a ultramar- para festejar. En el mismo año se había consolidado la reconquista de la península Ibérica y los últimos bastiones del Califato Islámico que había mantenido a Iberia en vilo desde el año 711 fueron obligados a abandonar Europa. Por otro lado, Isabel de Castilla y Fernando de Aragón se unieron en matrimonio y con ellos se unieron los reinos de la península bajo una sola casa real. Finalmente: Elías Antonio de Nebrija logró reunir en un solo volumen el primer diccionario de la lengua española. El Imperio había echado raíces y se preparaba para su periodo de más grande expansión: en 1518 se fundó Veracruz, en 1535 Lima, en 1536 Buenos Aires y ese proceso de colocación de enclaves de poder duraría hasta la fundación de Caracas en 1567 y la llegada a las Filipinas -después- con una expedición que partió del Cañete.

Los datos que expongo son fundamentales para comprender el espacio y tiempo histórico que vivía la metrópoli (España) mientras erigía un poderoso sistema de gobierno sobre esta parte -el Sur de América- del globo. Resulta pues que junto con los conquistadores llegó la Iglesia, la ley, las encomiendas, la milicia y un sistema de gobierno -o proto Estado, si se prefiere- que acompañó a la conquista de la América hispana. La Historia en el Norte fue completamente distinta y la cuestión básicamente reside en que a Virginia no llegó el Imperio británico. Llegó una empresa -la Virginia Company- con hombres (pioneros, no conquistadores; mucho cuidado con la diferencia) que pretendían hacer de esa tierra su nuevo hogar. Pero con ellos no llegó un contingente de casacas rojas, ni de clérigos de la Iglesia anglicana. Mucho menos jueces e implementadores de las leyes del viejo mundo. Llegaron solos y armados únicamente de su voluntad de prosperar.

Al no contar con el soporte que un poderoso imperio -en el que terminarían convertirse, pero aún no lo eran-, los británicos tuvieron que improvisar: de inmediato se asignaron titularidades sobre la tierra para poder defenderla con más solvencia, se generó espontáneamente un sistema de designación de magistrados en donde si algún jurista había era elegido de inmediato, caso contrario alguno de los más “sabios” de cada establecimiento era ungido con este rol. Se organizaron sistemas de comercio y rutas protegidas por los mismos pioneros para comerciar -principalmente pieles en una primera etapa- y luego ya otras mercancías. El proceso hacia la formalidad, el registro y la conferencia de oponibilidad de la propiedad mueble e inmueble no ocurrió como parte de un designio de la corona -que no tomaría reales cartas en el proceso de establecimiento sino hasta mucho después; y poco duraría-. Fue el pueblo.

Los pioneros se vieron en la necesidad de regular ciertos cánones imperativos para la vida en sociedad y este proceso se hizo con absoluto respeto de los distintos credos religiosos y de los diferentes orígenes de quienes en las varias “oleadas” de migración llegaron a lo que hoy son los Estados Unidos y parte Sur del Canadá. Además: la lógica de sus normas no era la de la explotación colonial con la finalidad última de llevar a Londres sus riquezas y aumentar el poder del naciente imperio de la Union Jack. La idea era establecerse en una nueva tierra llena de recursos, explorarla y hacerla su hogar. Así, sus leyes y normas, que naturalmente evolucionaron con la expansión de los territorios y el paso del tiempo, tienen un sentido de pertenencia del que claramente las leyes de Indias -establecidas casi en paralelo con las reformas borbónicas- carecen.

En los virreinatos y capitanías generales del Sur de América la lógica era sencilla: explotar a la población nativa con la finalidad de hacer fortuna y -operando bajo la lógica de que esta le pertenecía primero a los Habsburgo y luego a los Borbón- exportarla de inmediato a Sevilla. El sentido es claro: el poderoso Imperio español, que subsidió cada expedición a las entrañas de nuestro continente reclamaba lo que consideraba propio y se encargaba del cumplimiento de esta prestación con el poder monolítico de la corona. Así, nunca hubo una real vocación de comprender los usos y las costumbres de América Latina para que sus normas las reflejen y puedan moldear la vida en sociedad. Se hizo un injerto de lo que se consideraba adecuado basado en la experiencia española y con los nobles esfuerzos evangelizadores se dejó a cada colonia a su suerte. Allí, quizás, residen las uvas de la ira. La llamada formalidad fue un designio.

Mientras que en el Norte fue la necesidad -en el sentido hayekiano de la palabra- en el Sur fue una orden emitida desde El Escorial. El Derecho en América Latina nunca ha tenido fundamento en las costumbres de nuestros pueblos, sino en la -vasta- imaginación de nuestros legisladores. La interpretación de las normas nunca dependió de los máximos intérpretes de la realidad social (un jurado), sino más bien en magistrados muy educados e influenciados por pensadores brillantes como Andrés Bello o Dalmacio de Vélez Sarsfield. Se desatendió siempre la más esencial forma de crear Derecho: la costumbre. El Norte no es “formal” por las máximas que Weber expone en su teoría de la ética protestante, sino porque ese fue su único escape a la tribu, su camino permitir que la civilidad prevalezca. Aquí no. Por eso, la ley debe responder a nuestra realidad y cultura pronto. Lo demás llegará solo. Sin ley que emane de esta tierra, no hay paraíso.